2014年9月 3日《环球时报》刊载喻中先生的文章《新法家助推依法治国》，认为当下依法治国理念和实践与追求国家富强的新法家的关怀、旨趣，具有很大的共通性，有必要更多地“接续新法家的理路”，提出：“依法治国的推进既需要新法家思潮，依法治国的推进也会成就未来的新法家。”笔者认为，这种观点值得商榷。
　　建设法治中国是植根于中华民族精神的不懈精神追求。依法治国的要义在于尊重治国规律，遵循宪法法律，监督制约权力，依法保障人权，建构法律秩序。这些法治智慧不仅仅来自法家，也来自儒家、道家、墨家等其他思想学派和近代以来的文化思潮。全面推进依法治国既要重视吸收利用中国传统文化，将之转化为治国理政的思想资源，形成法治中国建设的强大文化推力，又要防止以偏概全，将依法治国归结为法家法治的延续，将依法治国的思想和实践图景单一化、标本化、扭曲化。
　　首先，法家搞的是“刑治”而非“法治”，带有法治工具主义色彩。
　　先秦法家把法治作为治国强兵之策，主张“以法为本”、“唯法为治”，为中国传统社会治理提供了法制思想资源，也为中央集权制国家提供了理论基础。但是，法家的“一断于法”，是建立在君权至上的前提下。商鞅说：“法者，君臣之所共操也”。法是由君主主导的，臣并不唯法是举，而是看君主之所好。“君好法，则端直之士在前；君好言，则毁誉之臣在侧。”可见，先秦法家搞的并不是“法律人之治”，而是君主之治。黄宗羲说：“然则其所谓法者，一家之法，而非天下之法也。”维护法令的权威是维护君主统治的需要。法家用严刑峻法的威慑力来维护统治秩序，搞的是“刑治”而非“法治”。《说文解字》说：“法，刑也。”这一解释体现了法家的法治工具主义观点。商鞅的法治理想是“以刑去刑，刑去事成”，商鞅试图把社会秩序的构建简化为刑治，这不但夸大了刑罚的威慑惩治作用，而且也遮蔽了国家和社会治理的根本性问题。法家搞的不是精英化，而是神秘化和权力垄断，所谓“权制断于君则威”。
　　第二，法家搞的是速成法治，违背了法治规律。
　　法家的法治思想具有历史进步性，也推动了历史变革。先秦法家虽然非常重视法制的作用，但是他们对于法治规律的认识和把握具有很大的局限性，特别是在法治的实施和演进方面，带有明显的变法之治特点，难以转换成为常态法治。《商君书·定分》曰：“法令以当时立之者，明旦，欲使天下之吏民，皆明知而用之、如一而无私，奈何？”期待法治在“明旦”突然实现，这一时间设定违背了法治生成和社会演进规律。法治是治理经验积累的过程，也是政治、法律不断完善的过程，同时也是社会发展、制度演进、文化积淀的过程。颁布法令只是法制的一种形式性行为。企图在短暂的时间段内迅速实现法律的普遍推行，是一个天真的幻想。梁启超对这种法制速成主义观点给予了批判：“立法非以为观美也，斯于行焉，欲养成人民尊重法律之习惯。则一法之将颁，必先有能推行此法之实力以盾其后，若法意虽甚善美，而形格势禁，不获举而措之，则毋宁暂缓焉，以俟诸方来之为得也。”法律制定不仅基于一定职权、程序、技术，而且最终取决于社会发展条件、历史传统、社会需求和基本人性。法律对民情的适应需要一个历史过程，立法时机的成熟也需要治理者细细把握。立法既是对社会发展的回应，也是国家治理经验的积累、制度理性的演进、利益关系的平衡，其深层动因植根于政治、经济、社会、文化之中。
　　第三，新法家对法家思想的批判，体现了对民主法治的追求。
　　新法家对中国传统法家思想进行了继承和发展，也给予了批判和反思。梁启超直截了当地指出：“法家最大缺点，在立法权不能正本清源。彼宗固力言君主当‘置法以自治，立仪以自正’，力言人君‘弃法而好行私谓之乱’，然问法何自出，谁实制之？然仍曰君主而已。”先秦法家悬置了“良法”问题，单一强调法之必行，而对于法律制度是否合乎正义原则，缺乏反思和考量。没有良法，何来善治。何谓良法？符合国家利益、人民权利、历史规律、社会发展，具有程序的正当性，且在修辞、文字等方面没有任何瑕疵、无可挑剔的法律才得算得上是良法。法家没有把检验和讨论良法问题的权利交给人民，因此也不可能建立运送正义的有效机制。夏勇在《文明的治理———法治与中国政治文化变迁》一书中说：“说到底，法家的法治不能通过法律来解决政权的合法性问题，甚至不能通过政权之势来解决法律本身的合法性问题。”法家强调法是自上而下发布的命令，从而排斥了公众的参与。“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓也。”在法家看来，人民是法律规制的对象，只能被动地遵从法律，没有发言的空间，也没有选择的余地。“治民无常，唯以法治。”法家所推行的法治是一厢情愿的、单向度的，这就决定了其脆弱性。苏力在《制度是如何形成的》一书中说：“法律能否真正成功，能否真正为人们接受，仍然不是利用法律推进改革的政治家或法学家能保证的，必须经过长期的公共选择。”从长远来看，法治的成败并不取决于统治者意志，而取决于社会主体在观念、素质、心理、行为等层面与法治进程相互协调的程度。“一人之治”在排除公众参与的同时，也消灭了法治生长的种子。
　　第四，新法家的核心是法治启蒙。
　　新法家是在近代中国内忧外患的状况下，寻求富国强兵、艰难迈向现代化道路的一种思潮，他们以复兴法家的名义，进行国家观念、法治观念的启蒙。陈启天在《中国法家概论》一书中说：“近代法家复兴的倾向，并不是要将旧法家的理论和方法完完全全再行适用于现代的中国，而是将旧法家思想中之可以适用现代中国的成分，酌量参合近代世界关于民主、法治、军国、国家经济统制等类思想，并审合中国的内外情势，以构成一种新法家的理论。”可见，新法家并不是法家的翻版，其思想核心是法治启蒙。近代启蒙思想家对于法家的重视，在很大程度上是出于对“数千年之积痼”的批判和对救时强国的迫切愿望。从“以法治民”到“以法治权”，必然经历法治启蒙的痛苦历程。启蒙的本质在于自己运用自己的理性，法治启蒙更是如此。社会从专制状态走向民主法治，需要整个社会回归理性，实现从迷信社会向理性社会的转型。在封建专制社会，法是统治人民的工具。梁启超说：“近数年来之政象，举所谓 ‘鼎沸’、‘云扰’、‘腐败’、‘黑暗’诸形容词，犹不能尽其万一。然社会生机，并不剿绝。其中一部分，反若有向荣气象。”“故虽有恶政治，而社会亦不至根本受其摧残。”“凡欲造成一种新国民者，不可不将其国古来误谬之思想，摧陷廓清，以变其脑质，而欲达此目的，恒须藉他社会之事物理论，输入之而调和之。”梁启超清醒地认识到，法律难以成为变革的工具或革命的武器，但是，社会变革终归还是要回到法律层面。梁启超的“新民说”超越了“体用之辨”，体现了让法治回归人民本位的努力。启蒙理性与现代法治相伴而生，互为前提。“法治的本质是一组反映社会正义感的规制，比国王的意愿更为崇高。”（[美]弗朗西斯·福山 《政治秩序的起源———从前人类时代到法国大革命》）走向法治与反对专制是同步的。梁启超在《新民说》中将“主权在民”、“国家至上”的观念融入到他的政治设计中。在《新民说》第六节“论国家思想”中，他将国家比作“公司”、“村市”，朝廷则是“公司之司务所”、“村市之会馆”，而皇帝、官僚则为“总办”、“值理”，这实质上是用国家认同消解专制统治的合法性。“固有国家思想者，亦爱朝廷。而爱朝廷者未必皆有国家思想。朝廷由正式成立者，则朝廷为国家之代表，爱朝廷即所以爱国家也。朝廷不以正式而成立者，则朝廷为国家之蟊贼，正朝廷乃所以爱国家也。”法治是从民族国家内部生长出来的，是不断艰难地进行法治启蒙的结果，新法家是近代法治启蒙的一支重要力量。梁启超说：“法治国者，谓以法为治之国也。”他对于法治国家的描述是：“以宪法规定国家组织，及各机关之权限，与人民之权利义务，而全国上下共守之以为治也。”
　　近代以来，中国的法治启蒙一直没有停息，推动了法治精神向国家生活各个方面渗透的进度和程度。中国的法治现代化是在应对外部压力和挑战中不断发展的，但是，法治秩序的构建不能依赖于外部的推动，必须紧紧依靠本土的政治、经济、文化等资源，这其中，法治意识、法治理论、法治思维、法治经验、法治智慧是十分重要的因素。我们在推进依法治国的进程中，既要激活法家法治与现代法治的契合性，又要正确认识法家和新法家，防止误读和过度阐释，更不能将当下的法治中国建设简单归结为法家的复兴、新法家的延续。马小红教授说：“我们近代的痛苦和迷茫就在于我们总是希望用已经为历史所摒弃的法家的法治去契合近代的法治，而历史早已证明那绝不是我们所需要的法治。”此言值得我们深思。