程序思维与党的领导
四中全会打破既往惯例,专门探讨“依法治国”问题,人们对此普遍寄予厚望。及至全会决定出台,虽然全国人民深受鼓舞,但在专家学者之间,存在一些不同意见。核心分歧,是在“党的领导”能否融于“依法治国”这一问题。通俗来说就是对“党大还是法大”的疑问。然而,“党大还是法大”是一个伪命题,它将党的领导与依法治国人为地对立起来,忽视了法治的程序思维,违背了法治的本来逻辑。一法律正义有形式与实质之分。实质正义,重在具体案件的当事人之间实现正义。形式正义,着重于程序公正。只要所适用的程序规则是公正的,系争案件的当事人之间是否实现了正义,则非所问。但这种关于正义的静态思考,使原本密不可分的概念对立起来,旨在对比两种正义的不同内涵。如将其作为法治的思维模式,则忽视了正义实现的动态过程,割裂了实质正义与形式正义的动态联系。
实质正义以法条的形式被规定,是一种纸面上的法律,要成为现实中的活法,必须经过法律适用的过程。但法律既存在请求权竞合、规则矛盾,又无法完全涵摄案件事实,因此,作为法律适用的大前提,它只是一种可能性。而案件事实又不同于事实真实,已发生的案件事实,难以百分之百地被复原,故其作为法律适用的小前提,具有相对性。为了克服法律适用中的不确定性,程序法乃应运而生。
形式正义之于实质正义,绝非简单的辅助功能,而是存在两层关系。其一,形式正义与实质正义好比皮与毛、血与肉,缺一不可。皮之不存,毛将焉附;肉若缺乏,血流何处?更为重要的是,形式正义具有避免法律适用不确定性的功能,本身即发挥着正义实现的作用。如果说实质正义是作为生命之源的水,则程序正义就是因势利导的河道,虽然蜿蜒曲折,但使水造福于人类,而不是泛滥于村庄和城市。
从法源上看,权利最初不是来自于实体规定,而是以诉权的形式获得肯定。换言之,正是经过程序管道的疏导,古希腊、古罗马的公平正义理念,才化作为具体的权利,成为可被主张的实在的利益。从而完成了从“可能性”到“现实性”的过渡。所以,即便民法学者也承认,平等价值主要通过程序来实现。充分理解并运用程序的这一作用,我们称之为“程序思维”。二表面观之,对“党大还是法大”的不同回答,就是法治确立与否的态度。然则,这一命题显然与程序思维相悖。此中所谓的“党”和“法”,是含义被特定化了的概念,即所谓“党”仅指党的规定、政策(及其所内在的权利(权力)),所谓“法”仅指法的规定(及其包含的权利义务)。二者的含义均被限定为实体层面。在这种语境下,答案无非是“党大于法”或者“法大于党”。
但问题是,法治包含形式与实质的两重含义。二者并非“有你无我”的二选一游戏。徒实体法无以自行,徒程序法也无以自行。正确的理解毋宁是,二者缺一不可但各司其职。实质正义如同甘霖,形式正义则是容器。没有甘霖,程序法无存在的意义;缺乏容器,甘霖也会泛滥成灾。因此,“党大还是法大”这一命题,通过“阉割”法的含义的手段来简化问题,显然不具有科学性。
实际上,党的领导也包含形式与实质方面。从形式上看,党的领导要符合法律要求,不能够超越法律;自实质上而言,党的领导应代表广大人民的意志。“党大还是法大”这一命题,阉割“党”和“法”的形式含义,如果不是别有用心,至少也是重大误解。认清这一点,从程序思维出发,我们就会发现,只要党的领导不违背形式正义,则“党大还是法大”的命题就是“关公战秦琼”的把戏,根本无法作出回答。
坚持程序思维,还有利于正确认识“法治”与“德治”的关系。四中全会重提“法治”与“德治”的结合,旨在弘扬社会主义核心价值观和传统美德。这就不能不提老生常谈的“情与法”的关系。反对党的领导的人,当然也习惯从静态的角度,解读法治与道德的关系,因而得出法治与道德相悖的结论。实际上,只要我们坚持程序思维,则道德也必须接受形式正义的约束,因此二者仍是“关公战秦琼”,并不矛盾。三值得思考的是,为什么有些法治理念坚定的专家学者,缺乏此种程序思维?仍应从中西文化之争说起。数千年以来,“以和为贵”的中国文化引领世界风骚,但实践中实有两个风险。
其一,中国文化 “长于待人”,认为人的本质是在人(与马克思同结论),而不是物与欲望。但这并不意味着不注重物质,而是与人相比,物质为轻。故孔子曰:“不义而富且贵,于我如浮云”。但在历史上,各朝命运不同。强盛者开疆扩土,如汉、唐;贫弱者为人屈辱,如宋、清。个中原因,实在于是否过分压制商品经济。宋朝灭亡之后,中华文化之所以仍然屹立不倒,实在于当时的变革,仍为中华文化圈内的内争。但清朝不同,其外敌是西洋文明,因此拉开了中西之争的序幕。而中国既然积弱,列强船坚炮利,故给人以中国文化落后的假象。所以,直到今日,仍有很多人坚持“两个凡是”:凡是中国的,就是落后的,应予抵制;凡是西洋的,就是先进的,应予弘扬。
其二,中国文化既“长于待人”,则重于“内圣”,故倡导修身齐家治国平天下。此时,虽然也重形式(礼、刑),但二者相比,后者也是次要的。故圣人曰:“言必信,行必果,硁硁然!小人哉!抑亦可以为次矣。”“大人者,言不必信,行不必果,惟义所在。”此种主张在政治上,本来是“民贵君轻”、弘扬人性的大治,但经“视天下为一家之私产”的统治者的修正后,就成了维护统治阶层的工具。虽然存在 “皇权·相权”等制约,但绝难形成注重形式理性的法治思维。
民国时期,虽然共和观念深入人心,但也缺乏程序思维,革命者内部也难免盛行机会主义,对政见不合者,流行暗杀。建国后的一些政治运动,也是缺乏程序思维的结果。因此,长期以来,中国形成了不重视形式正义的传统。而那些崇尚西洋文化的专家学者,既浸淫于中国文化土壤,则难免受此影响。即便是彭真委员长,在被问及“党大还是法大”的时候,也只能笑着说“有时候党大,有时候法大”。而一些缺乏制度自信的领导,甚至拒绝宪政和法治,导致“党大还是法大”这一错误命题流毒至今。
此外,中西文化之争,至今尚未落下帷幕。虽然许多中西学者(如梁漱溟、汤因比)均明言:惟有中国才能领导全世界,中国文化的复兴才是明日世界之未来。但迷信西洋文化的学者置若罔闻,一味地排斥法治的中国元素。而其学问实未贯穿中西,既不明白中国传统好在哪里,也未吃透西方法治精髓为何物。不懂法治的程序思维,只知反对本国的实践和传统,以致断章取义、误导众生。四可见,党的领导与依法治国并不矛盾。不惟如此,只要我们坚持并培育程序思维,则党的领导与传统道德将构成中国法治的实体内涵。但这并不意味着我们就此可以高枕无忧。理论问题易解,实践问题难除。法律的生命既在于经验,则法治的建立就是一个系统工程。如何使党的领导真正地代表最广大人民的利益,弘扬和复兴中国传统文化,显然更需要我们凝神聚力,甚至也是一个漫长的历史过程。

