11月12日晚，著名民法学家、中国社会科学院学部委员梁慧星教授应邀来我校作了题为“民法分则编篡的若干问题”的讲座。法学院200余名师生参加讲座。
　　讲座以提问回答的互动切入，梁慧星细致耐心地解答师生关于民法分则编纂中关于物权编、人格权编、合同编以及婚姻家庭编中的焦点问题，从法理和学理的角度作了充分阐释。结合现场提出的问题，梁慧星对民法分则的编纂历史进程以及民法草案的起草过程做了简要的回顾。整场讲座深入浅出，旁征博引，充分展示了当代法学大家风范。
梁慧星教授讲座内容摘要
非常高兴来到浙江工业大学法学院。今天想和大家分享的是民法分则编纂的若干问题。利用这个机会，有什么关于民法分则的问题都可以提出来，我通过互动方式和大家共同讨论。
　　先简单介绍一下民法典分则草案的情况。2016年6月14日中共中央政治局常委会确定了其制定的基本精神。现在各编一千零三十多条，将来这些编保不保留、将来有没有增加还不好说。现在只是第一次审议。第一次审议之后会采取分段审议的方式。我理解的是，常委会两个月开一次，还有很多公约、任免、政府预算要处理，因此会采取分段审议的方式。
　　下面大家有什么问题，我和大家讨论。
　　问：侵权责任编与人格权利的保护有密切关系，想请教梁老师，在英雄烈士人格保护上如何适用法律？
　　答：要回答这个问题，必须理清另一更为根本的问题，即现在草案上有人格权编和侵权责任编，它们之间有什么关系？我们民法总则调整人身和财产关系，此处指婚姻家庭关系，以及身份关系，而不包括人格权。因为人格权是对自身的权利，不会发生关系。关系是两个主体发生的联系。人格权是人对自身的支配，而不是人和人的关系。而侵害了人格权所发生的关系，是一种侵权责任关系。侵权责任法中的交通肇事、动物伤人等都是对人格权的侵害。所以现在民法草案的人格权规范分为两处。一个是人格权编，一个是侵权责任编。侵权责任编既保护财产权又保护人格权，而人格权编前编对人格权保护又做了赘余规定。两个侵权责任编的共存是否符合中央提出的“科学合理、体系完整”的要求？我认为，把人格权编删掉，纳入侵权责任编中去，有助于增强体系的完整性以及逻辑的严密性。
　　问：相较于原来合同法39条和40条关于格式条款的规定，本次草案在合同编添加了“有重大利害关系的条款应当提醒对方注意”。我认为原来的更为清晰，加入后反倒滋生麻烦。想听一下梁老师的见解。
　　答：首先，合同法39条规定，格式条款应当遵循公平的原则，规定双方的权利义务。因为格式条款是单方面拟定，对不特定的人使用，并且是不可以删改的。这跟我们合同法说的合同自由原则是不一致的，因此要求拟定格式条款要遵循公平原则。其次，原来规定的是免责条款，对方要有提示义务和说明义务。现在的民法草案加了一句“重大利益关系”，这种添加有些画蛇添足。免责条款所规定的内容，是免除自己责任，加重对方责任，恰恰就是关系双方重大利益的条款。其实39、40条原封不动保留即可。谢谢你，我赞同你的意见！
　　问：梁老师您好，请问梁老师如何看待民法人格权和宪法人格权的关系。
　　答：民法权利是根据宪法权利设置的，宪法上规定保障公民人身自由、人格尊严不受侵犯，民法109条也规定了人格权，两者很相似。民法总则109条能不能解释为规定了人身自由权和人格尊严权？我的意见是不能这样理解。我们先看110条，它是关于特别人格权的列举性规定，列举了生命权等等。这个规定也参考了侵权责任法的第二条第二款列举的人格权。但是民法总则制定时借鉴了德国民法的经验。德国法上有所谓的特别人格权与一般人格权。凡是特别人格权之外的人身利益受侵害，通常叫作侵害一般人格权。我们借鉴了这一做法，特别人格权包括不了的利益，就用一般人格权来予以保护。但是遇到一个问题，即德国一般人格权是理论上的，并无条文规定。我们民法总则109条使用了宪法上人身自由和人格尊严这两个概念来表示一般人格权。同样的文字在宪法上是一个原则保护，包括了民法上特别人格权和一般人格权。不能因为这两个被放在民法总则109条，就认为规定了两个新的单独人格权。一般人格权是一个大的框架，特殊人格权以外的人身权受到侵害都能放进这个框架里。回过头来，关于人格权的争论当中，有的学者说人格权首先是宪法上的权利，然后才是民法上的权利。这样讲当然有其道理。但是宪法是依据是原则，不能把人格权区分为哪些是宪法上的人格权，哪些是民法上的人格权。
　　问：据我了解，有些学者认为将人格权放到民法分则里是重视人格权的表现。而有的知识产权学者认为知识产权应该入民法分则。那么应该根据什么原则来确定是否入民法分则？
　　答：这个问题很重要。社会主义市场经济条件下，共同制度、规则应该规定在民法典上。诸如保险、证券等特殊关系、市场上的规则，应当在民法典之外加以处理。但是在实际制定时都有争论，因为站的角度不同。最早要求知识产权归入民法典的是民法学者而不是知识产权学者。因为当时有知识产权学者主张知识产权法和民法不同，所以如果在民法上规定就解决了这个问题。但2002年民法草案编纂时，郑成思、吴汉东等很多代表性的知识产权学者不赞成。原因在于，知识产权形成了相对独立的法律体系，国外没有成功立法先例和经验，专利和商标等需要经过审批等。而这次编纂启动，吴汉东教授主张把知识产权写入民法典，他说他的观点变了，看到外国有了先例。我觉得这个理由不充分。我认为知识产权和其他民事权利还有一个差别，它会涉及外交等国际事务，要不断修改。因此，独立出来，更便于修改。我看现在要加知识产权编不太可能了。我的回答供你参考。谢谢你。
　　问：梁老师，我主要是想问婚姻家庭编。目前婚姻家庭编只有八十余个条文，过分粗糙，并且立法技术不高，想听一下梁老师的看法。
　　答：这是一个很重要的问题。我本人不是婚姻家庭法专家，但我觉得婚姻家庭八十个条文绝对不行。如果婚姻家庭关系不和谐、中华民族那些优秀家庭道德被放弃，那么我们的社会即便富裕，也很可悲。我之前负责的社科院草案两百多条。我认为应当在原婚姻法以及收养法的基础上，结合改革开放社会发展情况，研究、尊重婚姻家庭法专家的意见以及法院离婚案件的成功经验等，将之上升为法律条文。另外，最近我和婚姻家庭法学者讨论是否有一些条文需要修改或者删除呢？原来我们规定丧偶儿媳对公婆尽了赡养义务的是第一顺位继承人。外国和古代做出类似处理的前提是，儿媳不改嫁。现在我们同时规定结婚自由，不得限制丧偶儿媳改嫁。以前人民贫穷，现在很多人富裕起来了。如果由丧偶儿媳全部继承，则其死去的丈夫的兄弟姐妹、父母就无法获得任何遗产了。类似问题都值得考虑。谢谢你的看法。
　　问：我想提关于继承编的问题。有学者认为将子女放在第一位，但保障子女的优先继承权这个想法在这次草案中并没有被采纳。想问一下这次继承权编修订的思路和重点是什么？
　　答：继承权编的目的重心侧重保护的是子女，还是配偶呢？原来继承法规定的第一顺序是：配偶、子女、父母。当时最早的草案有学者提出，第一顺序：子女，配偶；第二顺序：父母，兄弟姐妹；还加了规定：不管谁继承，配偶都是第一顺序。这体现出的明显目的是保护子女。子女在多数家庭的问题是，没有成年，生活困难，所以父母去世时，着重保护子女。没有子女时才会考虑死者的父母。绝大多数家庭的财产是有限的，父母继承则分散了财产。财产应该要集中起来保障未成年子女，以及缺乏劳动能力的成年子女。这个前提之下，当然也要保护配偶。这个方案我特别赞成，符合继承法精神，符合我国基本国情。但后来不知为什么删了，恢复了原来的规定。不过这仅仅是程序性审议，之后还会有改动。
　　问：梁老师您好，我看到物权篇里增设了居住权，法工委为什么要增设该章节？
　　答：居住权是政法大学江平教授提出的。教授提出后，2002年民法草案物权法中设了居住权，但在后续几次审议中，大家认为，生活中适用的情况很少，不必要创设该制度。因此，中国不规定居住权成了我们既定立场。现在物权法实施了10年以上了，是不是情况变化了呢？有一个统计，在四百多万件民事判决书中，真正符合居住权的案件只有两件，因此法律委员会建议当时不规定居住权是正确的。因为案件很少，可以根据法律裁判进行判决，这两个判决书就是例子。